lettre à l'intention de Monsieur FILLON

OCPP • OBSERVATOIRE DE LA CONCURRENCE « PUBLIC-PRIVÉ »

Paris, le 4 juillet 2007 Monsieur François FILLON
Premier ministre
Hôtel Matignon
57, rue de Varenne, 75007 PARIS
Monsieur le Premier ministre,

Le code des marchés publics peut désormais être considéré comme stabilisé après trois réformes successives importantes. Mais il n’apporte aucune garantie quant à l’équilibre qui devrait prévaloir entre les pouvoirs adjudicateurs et les opérateurs économiques cosignataires des marchés. Or les textes régissant la commande publique devraient avoir, à notre sens, une double finalité :
- une finalité opérationnelle : proposer à tous les acteurs, publics et privés, des documents rassemblant les clauses les plus courantes, applicables à la plupart des marchés publics,
- une finalité politique : l’équilibre des droits et obligations dans les contrats conclus entre les pouvoirs adjudicateurs et les opérateurs économiques.
L’OCPP , qui rassemble les organisations professionnelles de la maîtrise d’œuvre et du conseil, a pour principal objet de veiller au respect de règles équilibrées dans les marchés publics, équilibrées tant entre les concurrents qu’entre les cocontractants d’un marché.
A ce titre, nous sommes inquiets que les cahiers des clauses administratives générales applicables aux marchés publics (CCAG), que prépare la direction des affaires juridiques du MINEFI, n’aient pas intégré la finalité politique que nous évoquons ci-dessus.
Nous n’hésitons pas à dire qu’il serait inacceptable que les CCAG aient pour but ou effet d’avantager l’un des deux cocontractants, principalement si le cocontractant avantagé était l’acheteur public, puisque ce dernier jouit déjà de prérogatives de puissance publique exorbitantes du droit commun.
Nous vous demandons de bien vouloir confirmer que le Gouvernement poursuit un objectif de juste équilibre des droits et des obligations dans les contrats que passent les personnes publiques et les opérateurs privés.
Cet objectif doit viser les CCAG qui sont en cours de réécriture, tout en sachant que les pouvoirs adjudicateurs garderont la possibilité, par les clauses particulières des marchés, d’y insérer des dispositions à leur avantage. Mais au moins, au départ, les clauses générales, à valeur nationale, constitueraient une base irréprochable.
Espérant que vous accepterez de prendre en considération notre demande d’équité, nous vous prions d’agréer, Monsieur le Premier ministre, l’expression de notre très haute considération.
Pour l’Observatoire de la concurrence « public-privé »

Observatoire de la concurrence « public-privé », c/o Unge, 40, avenue Hoche, 75008 Paris

CEAFI Confédération des experts agricoles et fonciers et immobiliers
CICF Chambre des ingénieurs conseils de France
CNIEFEB Compagnie nationale des ingénieurs et experts forestiers et experts en bois
FFP Fédération française du paysage
SYGAM Syndicat national des ateliers des géomètres experts urbanistes et aménageurs
SYNTEC Ingénierie : Chambre syndicale des sociétés d’études techniques de l’ingénierie
UNAPOC Union nationale des professionnels de la coordination en OPC, sécurité et protection de la santé
UNGE Union nationale des géomètres experts
UNSFA Union nationale des syndicats français d’architectes
UNTEC Union nationale des économistes de la construction et des coordonnateurs

décret relatif aux attributions et à l'organisation des directions départementales de l'agriculture et des forêts

admi.net/jo/20031118/AGRA0301488D.html">www.admi.net/jo/20031118/AGRA0301488D.html

Instruction cadre relative aux directions départementales de l'équipement du 28 Mars 2007

www.equipement-demain.equipement.gouv.fr/article.php3?id_article=275

sommaire du mémoire intitulé "règles et contentieux relatifs à la concurrence public/ privé", de Benoît Dermanjian pour le compte de l'OCPP:

PRESENTATION DE LA PROBLEMATIQUE CONCURRENCE PUBLIC/PRIVE

I) L'INTERVENTION DES PERSONNES PUBLIQUES SUR LES MARCHÉS CONCURRENTIELS

A. LA NÉCESSITÉ DE CERTAINES INTERVENTIONS DES PERSONNES PUBLIQUES DANS LE DOMAINE ÉCONOMIQUE : SERVICE PUBLIC ET INTÉRÊT GÉNÉRAL

• Les interventions sont limitées par leur objet et justifiées par la nécessité de créer un service public ou par la carence du secteur privé, le tout placé dans le concept de sauvegarde de l'intérêt général.

B. LES PRINCIPES LIMITANT LES INTERVENTIONS

1. Le principe de la liberté du commerce et de l'industrie

• Ce principe n'est ni général, ni absolu. Le législateur a fixé les cas et les conditions pour déroger à ce principe.

2. Le principe de liberté de la concurrence

• La concurrence doit être loyale. Les interventions publiques sont possibles mais les conditions d'exercice doivent être identiques à celles des entreprises privées.

3. Le principe de spécialité

• Il s'agit de l'objet statutaire pour les entreprises privées. Pour les entités publiques, c'est l'acte de création qui détermine la mission et donc obligatoirement la spécialité.

II) LE CONTRÔLE DES RÈGLES DE CONCURRENCE : l'ordonnance du 1er décembre 1986 A.

LE RÉGIME JURIDIQUE FRANÇAIS

• Un seul texte : l'ordonnance du 1er décembre 1986 modifiée - cf. annexe 1-I- Elle unifie les règles de la concurrence dans les domaines suivants :
  - ententes
  - abus d'un opérateur
  - concentrations d'entreprises
  - pratiques anticoncurrentielles

B. LE RÉGIME JURIDIQUE COMMUNAUTAIRE :

• Le traité de Rome s'impose au législateur et aux juridictions françaises. Il interdit les ententes, les abus de position dominante, les concentrations - cf. annexe 3.II.A.
  S'ajoutent au traité, les directives européennes après leur transposition en droit interne des Etats membres - cf. annexe 3.II.B ainsi que la jurisprudence.

C. LES RECOURS JURIDICTIONNELS 12

1. Les recours auprès des institutions françaises

• Ici, seules les juridictions administratives et le Conseil et de la Concurrence apparaissent essentiellement concernés.

2. Les recours auprès des institutions communautaires

• En matière de position dominante, toute personne intéressée peut saisir directement la Commission européenne.

I. LA LICEITE DE LA DIVERSIFICATION AU REGARD DU PRINCIPE DE SPECIALITE

• D'après un avis du Conseil d'Etat de 1994 relatif à EDF/GDF, le principe de la spécialité doit être respecté mais il est admis que d'autres activités économiques puissent s'ajouter à la mission statutaire principale si :
  - elles sont un complément normal et logique à cette mission
  - elles sont d'intérêt général et directement utiles à l'établissement public.

Ces conditions doivent être cumulatives.
Cet avis a été confirmé par des démissions répertoriés par l'OCPP.

II. LE CARACTERE ANTICONCURRENTIEL DE LA DIVERSIFICATION

• D'après l'avis précité, le principe de la spécialité n'est pas lié aux règles de la concurrence issues de l'ordonnance de 1986 et du traité de Rome. Ainsi des activités conformes à la spécialité statutaire pourraient être incompatibles avec les règles de la concurrence si la réalisation de ces activités aboutissait à un abus de position dominante.

FICHE 2 : LES MARCHÉS PUBLICS

• Ils sont une émanation du concept de la recherche de l'intérêt général ce qui explique leur régime juridique spécifique, leur formalisme et les prérogatives de la puissance publique.

I. LES DÉFINITIONS FRANÇAISE ET COMMUNAUTAIRE DES MARCHES PUBLICS

A. LA DÉFINITION FRANÇAISE DU MARCHÉ PUBLIC

• C'est un contrat administratif, conclu à titre onéreux, entre personnes distinctes dotées de la personnalité juridique, portant sur des fournitures, des services ou des travaux et répondant aux seuls besoins de l'administration contractante.

B. L'APPROCHE COMMUNAUTAIRE

• En cas de conflit résultant d'une contradiction entre dispositions juridiques, le droit national n'est pas opposable au droit communautaire.

II. LES EXCEPTIONS À L'APPLICATION DU CMP POUR CERTAINS MARCHÉS PUBLICS

A. LES CONTRATS "IN HOUSE"

• Il s'agit de contrats conclus hors des dispositions prévues par le Code des marchés publics. Ils doivent répondre à plusieurs conditions cumulatives. Mais le titulaire du contrat in house est soumis au code pour la conclusion de ses propres marchés.

B. L'INGÉNIERIE INTÉGRÉE DE L'ÉTAT

• Le Code des Marchés Publics s'applique sauf dérogations législatives.

FICHE 3 : LE CONTENTIEUX ADMINISTRATIF DU DROIT DE LA CONCURRENCE

I. LES MOYENS D'ACTION DEVANT LE JUGE ADMINISTRATIF

A. LE RECOURS POUR EXCÈS DE POUVOIR (REP)

• Il consiste à demander au juge administratif l'annulation d'un acte administratif unilatéral.
  Il faut un intérêt à agir.
  Ne concerne pas les contrats mais possibilité d'atteindre le contrat par le biais de la théorie des actes détachables du contrat.

B. L'INTRODUCTION DU REP DEVANT LES JURIDICTIONS ADMINISTRATIVES NATIONALES 1. Les conditions relatives au requérant

• - être capable
  - avoir la qualité pour agir,
  - avoir un intérêt à agir,
  - avoir provoqué une décision préalable de l'administration.

2. Les conditions relatives à l'acte attaqué

• Existence d'un acte juridique à caractère administratif et unilatéral qui doit faire grief au requérant.

II. LE RÉFÉRÉ ADMINISTRATIF

• Il aboutit à ce que le juge prenne rapidement des mesures provisoires dans des situations d'urgence. Nécessité d'une requête. - Référé - suspension
  - Référé - liberté
  - Référé - précontractuel

III. LA QUESTION PRÉJUDICIELLE ET LES DEMANDES D'AVIS

• Une juridiction va s'adresser à une autre juridiction pour lui demander un éclaircissement sur une ou plusieurs questions précises nécessaires à la solution du litige qui relève de la compétence exclusive de cette autre juridiction.
  A ne pas confondre avec les demandes d'avis au Conseil d'Etat.

IV. LE PRINCIPE CONSTITUTIONNEL D'EGALITE

• Pour qu'un établissement public puisse justifier d'une exonération de l'obligation du respect de principe de concurrence posés par le code des marchés publics, il convient qu'il soit dans une situation justifiant une différence de traitement eu égard à l'objet de la loi posant ces principes de concurrence. et/ou que d'autre part un motif d'intérêt général soit de nature à le faire échapper à ces obligations. A défaut, ces dispositions d'exonération portent atteinte au principe d'égalité.